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从个体权利的角度而言，这一性质的义务是工具性的，但正是无数个工具性义务与个体权利的相互作用过程，构成了共同体秩序井然的社会生活。

[8]全志辉：《村民选举权利救济与村民自治的社会基础建设》，载《江苏社会科学》2004年第4期。曾文远，中国政法大学法学院博士研究生。

全志辉：《村委会选举困境的形成和改进的方向》，载《乡村中国观察周刊》2007年8月29日。现行《村委会组织法》第12条规定，村民委员会的选举，由村民选举委员会主持。农村中的村民也是如此。当前我国学界对村民选举权的救济制度展开了一股研究热潮，[1]这些研究的成果大抵可以概括为两个方面：一是将村委会选举纳入到我国整个选举制度中考察，因而综合借鉴国外选举权利救济制度来构建我国的村民选举权的救济机制。既然我国宪法和《村委会组织法》都明确村庄自治的法律地位而具有了法律保障的意义，这就意味着村庄自治团体自治权遭到侵害必然就会有法律救济。

[16]相关文献参见刘飞：《建立独立的行政法院可为实现司法独立之首要步骤—从德国行政法院之独立性谈起》，载《行政法学研究》2002年第3期。[4]自治则表明国家权力在地方事务的有限性，具体表现为成熟公民对自己事务的自我管理，但是自治须建立在独立公民社会即国家一社会二分基础之上。通过普通代表，人民实现自我统治的目的。

30这种在宪法之旁的人民可以理解为公意、民意或公共精神。制宪权要成为制宪权是有其内在的原则的，也就是说，只有当某一行为符合某种内在原则的指引时才构成制宪权的运用，否则，即便该行为创制了某种宪法秩序，它也还只是专断的意志。26从理论上来说，宪法创制之后就应该过渡到常态政治。⑨同上，引语分别见第21、18、15、14页。

……民意产生并存在于‘无组织的状态下，如同喝彩一样，倘若民意变成了一种公务职能，它就失去了自己的本质。见Chantal Mouffe， Introduction： Schmitts Challenge， in Chantal Mouffe （eds.）， The Challenge of Carl Schmitt， London New York： Verso， 1999， p. 6。

陈端洪所讲的制宪权在制宪之后的例常化运用，恰恰就是作为制宪权主体的人民不愿安处在宪法之旁，而想一再地凌驾到宪法之上的结果，而这就意味着常态的宪法秩序无法建立起来，进而意味着制宪权的失败。46正是这种处于宪法之旁的人民最具体地阐发了民主的内涵，因为它构成了公共领域的空间。既然一切权力属于人民，维持宪法的权力自然也属于人民。54所以，一种内在自洽的理论应该审慎对待在制宪之后制宪权的动用。

但在这两种情况下，作为制宪权主体的人民的存在方式是不同的，在常态秩序中，作为制宪权主体的人民是在宪法之旁存在的，而当其对原先的政治性存在作出新的政治决断时，它就凌驾到了宪法之上。陈端洪说，人民拥有主权者、宪法权利主体和臣民三种身份，或者说，人民有三个身体。36而施米特所说的人民处在宪法之旁这种特殊的关系也隐含地告诉我们，制宪权与宪法规范其实是可以同时并存的。人民仅仅出现在公共性的框架内，正因为有了人民，公共性才得以产生出来。

24据此，我们至少可以推断出三层含义。③陈端洪：《制宪权与根本法》，北京：中国法制出版社2010年版，序言，第6页。

通过制宪，制宪权的特殊代表实现了人民自我组构的目的。21而在界定立宪时刻时，陈端洪说，立宪时刻泛指社会变革被宪法化的时刻，包括严格的原初制宪时刻和随后宪法变迁的时刻。

13陈端洪无疑也是接受这个新政治原则的。但是，这并没有穷尽人民的全部内涵。这就是陈端洪所说的人民作为宪法权利主体和臣民而存在的状态。如果制宪行为的集体性和包容性的意义（collective and inclusive meaning）没有根据其语义上的含义得到遵守并加以执行，有效的法律规范就不会存在，以这种方式创制的法律是无效的。进入专题： 政治宪法学 。44陈端洪的批评有一定的道理，却也不尽然。

因为从这里看出，要保持政治生活的活力，并不需要诉诸一种凌驾于宪法之上的强意义上的制宪权，只要允许并保持宪法之旁的人民的存在就可以了。54陈端洪应该也意识到了这个问题，只是在面对理论与现实的差距时，他似乎略带无奈地选择了现实的残缺，以牺牲理论的自洽。

但是，陈端洪认为宪法之旁的人民作为宪法的守护者只能在政治哲学上和宪法文化上是成立的，而在‘机关意义上说不通，因而，仍需要设置某种专门的机构。13Antonio Negri， Insurgencies： Constituent Power and the Modern State， trans. by Maurizia Boscagli， Minneapolis London： University of Minnesota Press， 1999， p. 1. 但是施米特也指出，如果按照首尾一贯的民主制原则，那么，人民是不可完全被代表的，因为一旦由某个机构来代表人民的制宪意志，民主制就会转化为贵族制。

②可见其对国内政治宪法学的创建之功。23陈端洪在论述宪法变迁时刻时说：社会变革的法律化也不一定直接诉诸原初制宪权，可能是宪定权按照修宪程序完成的或以法律解释的方式实现的。

42在阐释了制宪权与规范的关系之后，我们有必要阐述民主的问题。陈端洪教授是后一流派中的重要代表之一。或许，这是一种松散的喝彩方式，……但是，民意的本质和政治意义恰恰在于，它能够被解释成喝彩。但尽管人民是制宪权的主体，由人民直接制宪却是不可行也不可能的。

陈端洪：《制宪权与根本法》，第42～43页。36陈端洪引了施米特的这个观点，但他对人民处于宪法之旁的含义并没有作出确切适当的理解，详见下文，亦参见陈端洪：《制宪权与根本法》，第44页。

因此，人民才需要委派代表来行使制宪权。施米特：《宪法学说》，第90页。

④陈端洪：《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期。它既体现了制宪权中所强调的民主、人民、民意的重要性，防止了宪定权在行使过程中可能产生的法律机械化，同时它又不存在人民凌驾于宪法秩序之上时可能出现的断裂甚至倾覆。

在这一例外情形中，任何的法律秩序都失效了，但作为政治统一体的人民却依然存在，人民通过表达其制宪意志，作出了构成宪法内容的政治决断，并在此基础上，选出代表，构建组织，制定程序等进行自我管理。人民只有经由其代表才能完成自我组构，也只有通过代表才能实现自我统治。而所谓的常态政治，似乎就成了一个可望而不可及的美丽幻景，向常态政治的过渡，则成了一段过不去之渡。11卢梭对此做了最经典的描述，这也是陈端洪的制宪权理论的依据之一。

最后，前者是以从上到下的方式来看待主权，而后者则强调由从下到上的路径来看待主权。47而且这种人民是在宪法之旁意义上的人民，因为，虽然宪法律将某些权限（选举和表决）授予人民，但这并没有穷尽人民在一个民主国家中的行动能力和意义。

这与他后面论述改革性的修宪内容完全一致。但对内意义上的主权在学理上还可以再分。

制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。在他看来，每一次对宪法内容的实质性改变，都是人民制宪权代表对宪法的介入。